Largement développé et utilisé dans des pays anglo-saxons comme les États-Unis, l’Angleterre et l’Australie, le mécanisme du third party funding – ‘TPF’, ou financement des procès par des tiers, est apparu en France en 2009 et quelques années plus tard au Brésil. Depuis, les parties y ont de plus en plus recours dans le cadre de l’arbitrage international.
Le coût réputé élevé de procédures arbitrales peut empêcher de nombreuses parties d’accéder à ce mode de règlement de litiges, particulièrement dans l’actuel scénario global de crise économique et de tensions sur la trésorerie des entreprises.
C’est dans ce contexte que le financement de l’arbitrage par les tiers présente une popularité grandissante tant en France qu’au Brésil, compte tenu du fait qu’il permet l’introduction et la poursuite de procédures arbitrales, qui sans cela seraient inaccessibles (en raison de leur coûts financiers) aux parties souhaitant porter leur litige devant un tribunal arbitral.
En substance, le ‘TPF’ est un mécanisme par lequel un tiers financeur prend à sa charge les frais du procès à la place d’une des parties (souvent le demandeur). Les frais prises en charge sont, normalement, les honoraires d’avocat, des experts, des arbitres, les frais de l’institution arbitrale et les coûts liés à un éventuel recours en annulation ou à l’exécution de la sentence arbitrale. Le tiers financeur se rémunère en prenant un pourcentage sur les sommes recouvrées à l’issue du litige en cas de succès et supporte les coûts et les risques de la partie financée en cas d’échec.
Ce mécanisme de rémunération du tiers financeur se base sur le risque de la demande, qui est mesuré au travers d’une due diligence préalable dans laquelle le tiers financeur analyse le litige en question, le profil des arbitres et les avocats qui représentent les parties, ainsi que sur le taux estimé de succès de la partie financée.
En France, malgré l’absence de réglementation spécifique, l’institut du tiers financeur a pu susciter une forme de méfiance et soulever des questions lors de son apparition, notamment d’ordre déontologique. C’est la raison pour laquelle, en février 2017, le Conseil de l’ordre des avocats de Paris a adopté une résolution établissant certaines règles devant être observées par les avocats représentant des parties financées par un tiers, telle que l’incitation de son client à révéler aux arbitres l’existence d’un financement dans le litige.
En dépit de cette absence de règlementation, l’intérêt manifesté à la pratique du ‘TPF’ est croissant, alors même qu’il se restreint aux procédures arbitrales internationales. Plusieurs sociétés (françaises et anglo-saxonnes) sont présentes en France et agissent activement dans le marché de l’arbitrage international, telles que La Française AM International Claims Collection, Alter Litigation, Vannin Capital, Burford Capital e Calunius Capital LLP.
Au Brésil, le système est également marqué par l’absence de règlementation spécifique encadrant le TPF. Avec l’accroissement des procédures arbitrales et, en conséquence, des dossiers financés par les tiers, il existe un mouvement considérable des chambres arbitrales pour la création de directives en la matière, telles que la résolution administrative 18/2016, adoptée par le Centre d’arbitrage et médiation de la Chambre de commerce Brésil-Canada (CAM-CCBC).
Néanmoins, nonobstant la méfiance manifestée au départ à l’égard du ‘TPF’, ainsi que l’absence derèglementation spécifique dans les deux juridictions (au Brésil comme en France), le financement del’arbitrage par les tiers se présente comme une alternative financière viable pour les parties, favorisantl’instauration de procédures arbitrales qui, particulièrement dans le contexte de crise économique actuelle, n’auraient pas pu être introduites.
