29 novembre 2023 – Auteur : BMA French Desk frenchdesk@bmalaw.com.br
La Loi nº 14.711/2023, qui institue un nouveau “Cadre Légal des Garanties”, a été publiée le 31 octobre dernier. La nouvelle Loi modernise le règlement actuel des garanties pour les opérations de crédit, en rendant possible (a) la constitution de plus d’une cession fiduciaire sur le même immeuble, (b) l’extension des garanties réelles déjà enregistrées à de nouveaux financements, et (c) l’exécution extra-judiciaire des hypothèques, parmi d’autres innovations.
La Loi nº 14.711/2023 entraînera une série de changements sur le marché des financements bancaires et des opérations de crédit au Brésil. Le gouvernement espère que ces changements rendront le marché plus efficace pour tous ses participants, augmentant l’offre et améliorant les conditions de crédit. Lors de la présentation des raisons, préparée en 2021, il avait été prévu que ces mesures apporteraient plus de liquidités au marché et réduiraient la sous-utilisation des garanties, une situation qui affecte les opérations de crédit du système productif.
L’innovation majeure est toutefois la création d’un nouvel intermédiaire – d’utilisation facultative – entre le débiteur/emprunteur du prêt et le créditeur/bailleur (dans la majorité des cas une institution financière). Cet intermédiaire sera l’Agent de Garanties, une personne physique ou morale à laquelle seront déléguées diverses tâches aujourd’hui réalisées par les parties. Sa mission est d’être un facilitateur de tout le processus, depuis la constitution de la garantie jusqu’à son enregistrement au bureau du cadastre, sa gestion et son éventuelle exécution, par le biais de la réalisation d’une vente aux enchères extrajudiciaire. Il devra mettre la propriété aux enchères (si c’est nécessaire), recevoir les sommes obtenues de cette vente et destiner ces sommes à qui de droit.
En principe, l’Agent de Garanties sera lié au créditeur : il sera désigné et embauché par lui et travaillera pour lui, y compris en répondant de tous ses actes devant lui. Cependant, la Loi permet que parallèlement, l’Agent de Garanties soit en contact avec le débiteur pour lui proposer (i) des recherches d’offres de crédit plus avantageuses, (ii) une aide dans les procédures relatives aux opérations de crédit et aux garanties réelles, (iii) une intermédiation dans la résolution de questions et (iv) d’autres services non interdits par la loi.
La Loi 14.711/23 a apporté plusieurs changements au cadre légal de la cession fiduciaire sur les biens immobiliers (Loi 9.514/97), tels que (i) la possibilité de constituer une garantie en faveur d’obligations de tiers; (ii) le règlement sur la cession fiduciaire sur diverses propriétés en garantie d’une seule dette ; et (iii) la possibilité de constituer une cession fiduciaire sur une propriété déjà fiduciairement aliénée.
Comme elle est désormais reconnue officiellement, la cession fiduciaire de propriété fortuite peut être enregistrée à la date de sa réalisation mais ne sera efficace qu’à partir de l’annulation de la charge précédemment constituée – de façon similaire à l’hypothèque de 2ème degré ou plus.
Quant à l’hypothèque, le nouveau Cadre Légal des Garanties lui a donné, dans les grandes lignes, le même processus extra-judiciaire d’exécution déjà en vigueur depuis plus de 25 ans dans la cession fiduciaire. Ce changement a pour but de récupérer l’utilisation de l’instrument comme modalité de garantie de financement immobilier au Brésil puisque, depuis l’avènement de la Loi 9.514/97, l’hypothèque a pratiquement disparu. D’après une estimation du ministère de l’Économie, seulement 6% des opérations de crédit immobilier utilisent aujourd’hui l’hypothèque comme moyen de garantie ; alors que la cession fiduciaire est utilisée dans 90% des opérations. La nouvelle Loi révoque les dispositions du décret de 1966 qui réglementaient sur la question et définit les procédures pour l’exécution extra-judiciaire de l’hypothèque, lesquelles devront toutefois être expressément prévues dans l’instrument contractuel de constitution de l’hypothèque comme condition pour leur validité.
La nouvelle Loi a apporté plusieurs changements dans les procédures de ventes aux enchères extra-judiciaires de propriété faisant l’objet de garantie, dans la cession fiduciaire et aussi applicables à présent à l’hypothèque, ce qui exigera une relecture des contrats de garanties afin de les adapter à la nouvelle réalité.
